Nieuwsbrief arbeidsrecht

vrijdag, 27 januari, 2017

Een inspirerend 2017!
Allereerst wensen wij u een zeer inspirerend en succesvol 2017 toe! Wij zien uit naar een goede samenwerking in dit jaar.

We vatten hieronder de meest interessante ontwikkelingen van afgelopen periode voor u samen.

De onderwerpen:
1. Hoe hoog is de billijke vergoeding nu?
2. Na AOW-gerechtigde leeftijd doorwerken
3. Baanbrekende arresten Hoge Raad inzake payrolling
4. Voorwaardelijke ontbinding mag een beetje
5. Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA)

1. De billijke vergoeding
Een billijke vergoeding bovenop de transitievergoeding wordt door een rechter alleen toegekend als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Maar wanneer is dat het geval? Dit moet strikt worden uitgelegd maar het blijkt dat de ene rechter eerder ‘ernstige verwijtbaarheid’ aanneemt dan een andere rechter. Een vaste lijn is in de rechtspraak nog niet te ontdekken. Wat betreft de hoogte van een billijke vergoeding vinden sommige rechters dat een billijke vergoeding niet bedoeld is om de concrete gevolgschade, die de werknemer lijdt door het ontslag, te vergoeden. De billijke vergoeding wordt dan geacht veel meer bedoeld te zijn bij wijze van straf en waarschuwing aan de werkgever om dit gedrag niet te herhalen. Soms nemen rechters bij hun beslissing over de hoogte van de billijke vergoeding deze gevolgschade wel mee, vooral als op basis van alle omstandigheden de transitievergoeding niet toereikend wordt gevonden. Hoe ernstiger verwijtbaar, hoe hoger de billijke vergoeding die kantonrechters opleggen. De gemiddelde hoogte van de billijke vergoeding bedraagt sinds inwerkingtreding van de Wwz tot 1 januari 2017 afgerond €28.000, waarbij de vergoedingen variëren van €1.000 tot een incidentele uitschieter van €125.000. Het enige dat we wel vast kunnen stellen is dat de hoogte van de billijke vergoeding en de transitievergoeding samen gemiddeld ongeveer 15 % lager ligt dan de oude neutrale kantonrechtersformule. U bent als werkgever ten opzichte van het oude recht dus gemiddeld percentueel beter af. Daartegenover staat dat ontbindingsverzoeken wel vaker (gemiddeld 32,5 %) worden afgewezen omdat een redelijke grond ontbreekt (niet voldragen is). Het percentage afwijzingen ligt bij de disfunctioneringsgrond echter nog veel hoger, te weten 79 %.

2. Doorwerken na AOW leeftijd
Op 1 januari 2016 is de ‘Wet Werken na AOW-gerechtigde leeftijd’ in werking getreden om het (door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te vergemakkelijken. Zie voor het sindsdien toepasselijke verlichte arbeidsregime de eerdere berichten op onze website. Onder andere is er een verkorte opzegtermijn geïntroduceerd voor AOW-gerechtigde werknemers. Ook is de eis om via UWV of kantonrechter te moeten opzeggen vervallen. Wat zijn de consequenties hiervan?

Geen pensioenbeding
Als in de arbeidsovereenkomst of in de cao geen pensioenbeding (de afspraak dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de werknemer de pensioenleeftijd bereikt of recht heeft op een AOW-uitkering) is opgenomen, geldt dat de bestaande arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in principe doorloopt na de AOW-leeftijd. Wilt u de arbeidsovereenkomst op of na het bereiken van de AOW leeftijd van de werknemer beëindigen dan moet u de arbeidsovereenkomst opzeggen. In dat geval geldt voor zowel werkgever als de AOW-gerechtigde werknemer – in afwijking van de wettelijke opzegtermijn – een opzegtermijn van slechts één maand ongeacht de duur van het dienstverband (tenzij schriftelijk is afgeweken van de wettelijke opzegtermijn). Bovendien is geen toestemming van het UWV of ontbinding door de rechter nodig. Voorwaarde is dus wel dat de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóórdat de AOW-leeftijd bereikt werd.

Wel een pensioenbeding
Als in de arbeidsovereenkomst of in de cao wel een pensioenbeding is opgenomen betekent dit dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de werknemer de pensioenleeftijd bereikt of recht heeft op een AOW-uitkering. U hoeft dan geen toestemming van het UWV of ontbinding via de rechter te vragen. Laat u de AOW-gerechtigde werknemer doorwerken dan ontstaat in feite een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat als u de arbeidsovereenkomst op een later tijdstip toch wilt beëindigen de wettelijke opzegtermijn, en dus niet de verkorte opzegtermijn van één maand geldt en vooraf wel toestemming van het UWV of ontbinding via de rechter nodig is. De Voorzieningenrechter in Amsterdam ging hier in een recente zaak praktisch mee om en kwam de werkgever tegemoet. Hij vond dat het doel van de regeling is om doorwerken na AOW leeftijd mogelijk en aantrekkelijk te maken ook als er een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten nadat deze op de AOW leeftijd van rechtswege was geëindigd vanwege het pensioenbeding.

Advies
Wij adviseren werkgevers die nu een pensioenbeding in hun arbeidsovereenkomsten/cao hebben staan om het pensioenbeding uit de arbeidsvoorwaarden te halen tot de rechtspraak hier finale duidelijkheid over heeft gegeven. Een alternatieve oplossing is, als werkgever en werknemer met elkaar verder willen na het bereiken van de AOW leeftijd, kort voor het bereiken van de AOW leeftijd afspraken hierover te maken in de vorm van een vaststellingsovereenkomst waarin dan wordt afgesproken dat het pensioenbeding komt te vervallen. In alle gevallen adviseren wij wel beleid te ontwikkelen voor het al dan niet mogen doorwerken van een medewerker na de AOW-gerechtigde leeftijd. Als de ene medewerker willekeurig wel mag doorwerken en de ander niet, triggert dit namelijk een claim op grond van leeftijdsdiscriminatie.

Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen op dit punt.

3. Baanbrekende arresten Hoge Raad op het gebied van uitzending /payrolling
Is de allocatiefunctie van een uitzendbureau, te weten dat vraag en aanbod van personeel bij elkaar worden gebracht, een voorwaarde voor het aannemen van een uitzendovereenkomst? Deze vraag is relevant omdat, als sprake is van een uitzendovereenkomst, het verlichte regime van artikel 7:691 BW mag worden toegepast. Dit houdt onder meer in dat een gunstiger ketenregeling geldt en dat gebruik mag worden gemaakt van het uitzendbeding. Dit laatste komt erop neer dat als de opdrachtgever de opdracht beëindigt de arbeidsovereenkomst met de uitzendkracht ook eindigt en dat de uitzendkracht geen recht op loon heeft als niet wordt gewerkt. De kwalificatie als uitzendovereenkomst heeft echter ook nadelen. Zo is de CAO voor Uitzendkrachten (ABU-CAO) van toepassing inclusief deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds voor personeelsdiensten, StiPP. Dit houdt dus een verplichting in tot betaling van pensioenpremies naast de relatief hoge werknemersverzekeringspremie die moet worden betaald op grond van indeling in sector 52 (uitzendbedrijven): 5,59% in 2016.

De Hoge Raad heeft in twee recente arresten (civiel en fiscaal) beslist dat de allocatiefunctie geen voorwaarde is om een uitzendovereenkomst aan te nemen. Hierdoor vallen dus niet alleen de klassieke uitzendbureaus onder het verlichte arbeidsregime als hiervoor beschreven maar kunnen ook payrollbedrijven en/of detacheerders hier onder vallen. Uitdrukkelijk wordt hier gezegd kunnen want zodra de leiding en het toezicht over de werkzaamheden bij de uitlener blijft, is er sowieso geen sprake van een uitzendovereenkomst.

De arresten zijn onder meer voor payrollbedrijven een forse financiële tegenvaller omdat zij eerder meestal vielen in sector 45 (zakelijke dienstverlening III) en dus een veel lagere werknemersverzekeringspremie betaalden van 2,05% in 2016, nog los van de nu verschuldigd geworden verplichte pensioenpremies. Alleen als het payrollbedrijf aantoont dat haar werkzaamheden voor meer dan 50% aan een andere vaksector kunnen worden toegerekend, geldt een andere indeling en kunnen zij hieraan ontkomen.

Verwacht wordt dat payrollwerkgevers op basis van deze arresten de komende periode zullen worden geconfronteerd met een naheffing van pensioenpremies en eventuele controles van de Stichting naleving Cao voor Uitzendkrachten ter naleving van de ABU–CAO.

4. Voorwaardelijke ontbinding
Een werkgever die een werknemer op staande voet heeft ontslagen, kan aan de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst voor de zekerheid ook voorwaardelijk te ontbinden. Dit ter voorkoming van hoge loonkosten als later blijkt dat het ontslag op staande voet niet terecht was. Dit kan volgens het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2016 voortaan echter alleen nog als de kantonrechter gelijktijdig beslist dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is geweest. Als de kantonrechter van mening is dat het ontslag wel rechtsgeldig is, kan de werkgever niet voor de zekerheid toch voorwaardelijk ontbinding vragen voor het geval de werknemer in hoger beroep gaat en het gerechtshof alsnog anders zou beslissen. De werkgever loopt hierdoor bij een ontslag op staande voet dus wel een reëel risico tot langdurig procederen en een aanzienlijke loonvordering als in hoger beroep, het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet terecht was, alsnog wordt teruggedraaid. Wij adviseren werkgevers daarom meer gebruik te gaan maken van ontbinding op grond van de zgn. e-grond, ((ernstig) verwijtbaar handelen) en subsidiair de g-grond (verstoorde relatie) vanwege een ernstige en niet te repareren vertrouwensbreuk. Aannemende dat er serieuze klachten bestaan tegen de medewerker, zal dit leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter, zonder dat de werkgever bovenop de transitievergoeding nog een billijke vergoeding verschuldigd is. Als de kantonrechter bovendien uitspreekt dat de medewerker ernstig verwijtbaar heeft gehandeld dan hoeft de werkgever doorgaans geen transitievergoeding te betalen. Procedureel gezien is dit een efficiëntere en goedkopere route dan een ontslag op staande voet.

5. Wet DBA
De zogenoemde wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (DBA) moest zzp’ers en opdrachtgevers vanaf mei 2016 vooraf zekerheid bieden dat hun werkrelatie achteraf niet als een verkapt dienstverband wordt beschouwd. In plaats daarvan zijn zzp’ers en opdrachtgevers in grote onzekerheid gestort. Die onzekerheid leidt er toe dat opdrachtgevers geen zzp’ers meer willen contracteren. Dat is de reden dat Wiebes (Financiën) in november 2016 heeft besloten de werking van de Wet DBA tot 1 januari 2018 op te schorten. Alleen kwaadwillenden, dat zijn volgens Wiebes opdrachtgevers die willens en wetens schijnzelfstandigheid laten ontstaan of voortbestaan, worden vanaf 1 mei 2017 wel aangepakt. De handhaving richt zich aldus op de “ernstigste gevallen”, zegt Wiebes.

Wij adviseren opdrachtgevers (en zzp’ers) desondanks voorzichtig te opereren en de ondernemerscheck te doen die op de site van de Belastingdienst staat, om te bepalen of iemand echt een zelfstandige zonder personeel (zzp’er) is. Immers, alleen dan handelt men feitelijk buiten het kader van de arbeidsrelatie uit het Burgerlijk Wetboek waardoor er geen risico bestaat op naheffing van belasting en premies en arbeidsrechtelijke bescherming.

Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief of over de Wwz, aarzel niet contact met Caroline van der Zwet of Lida Kraaijeveld op te nemen.