WWZ: een doorkijkje in de d, g en h ontbindingsgronden en het hoger beroep

dinsdag, 7 juni, 2016

Inleiding
U weet inmiddels dat de WWZ is bedoeld om het arbeidsrecht flexibeler te maken en het ontslagrecht “eenvoudiger, sneller, rechtvaardiger en goedkoper”. Ondanks Asschers beweringen in die richting, zien we als gevolg van de inperking van de ketenflexibiliteit dat werknemers na ca. 23 maanden helemaal geen vast contract aangeboden krijgen. Het is voor werkgevers namelijk lastiger geworden onder de WWZ om een werknemer in vaste dienst te ontslaan. Bovendien zijn hier, anders dan onder het oude regime, altijd kosten aan verbonden, zelfs als het ontslag om bedrijfseconomische redenen wordt gegeven of na langdurige ziekte.

Het ontslagrecht is bovendien lastiger en duurder geworden omdat de praktijk veel weerbarstiger is dan de strikte wettelijke bepalingen van artikel 7:669 lid 3 a t/m g BW. De open norm van de redelijkheid en billijkheid is er sinds de WWZ niet meer. In plaats daarvan moet zich nu een van de in de wet limitatief omschreven gronden onder a t/m g voordoen. Daarnaast moet er in de meeste gevallen ook sprake zijn van een onmogelijkheid tot herplaatsing, wil er sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag.

De praktijk laat zien dat de feiten en omstandigheden die voor de werkgever aanleiding vormen voor ontslag meestal (net) niet onder één van de gronden uit de wet valt maar een combinatie van meerdere gronden betreft. Dit dient dan tot een afwijzing van het ontbindingsverzoek te leiden omdat een combinatie van meerdere gronden, anders dan voorheen, niet meer mogelijk is. De ontbinding op grond van een door de werkgever aangevoerde enigszins gebrekkige grond met compensatie van de gebreken door een hogere vergoeding als smeerolie is definitief passé. In deze nieuwsbrief gaan wij hier uitgebreid op in en constateren wij dat er soms toch mogelijkheden zijn bij een onvoldragen ontslaggrond.

Omdat sinds 1 juli 2015 hoger beroep mogelijk is van beslissingen van het UWV en de kantonrechter duurt het langer voordat een zaak finaal is beslecht. Daarnaast is het ook duurder als hoger beroep wordt ingezet. Het effect van hoger beroep is bovendien dat de kantonrechter het rigide grondenstelsel strak zal toepassen omdat hij de hete adem in de nek voelt van het gerechtshof.

Disfunctioneren onder de WWZ (d-grond)
Het goede nieuws is dat werkgevers sinds de WWZ ten opzichte van het oude recht aanzienlijk minder hoeven te betalen als er wél sprake is van een van de nieuwe in de wet verankerde gronden. Dit is bijvoorbeeld zo in geval van disfunctioneren, mits er een goed verbetertraject is gevolgd en dit op goede wijze is vastgelegd. Immers dan is de kans op ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren (de zgn. d-grond) groot en kost dit de werkgever “slechts” de transitievergoeding. Als de werknemer hiervan een ernstig verwijt valt te maken kost het de werkgever mogelijk niets. Bovendien is er hierdoor een gunstige onderhandelingspositie voor de werkgever gecreëerd om tot een schikking te kunnen komen. Geen of onvoldoende dossier betekent in beginsel een afwijzing door de kantonrechter. De niet functionerende werknemer blijft in dienst. Als er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zou de rechter alsnog tot ontbinding kunnen beslissen. Echter, dit is een onzekere exercitie. Bovendien zal de werkgever dan in veel gevallen tot een (substantieel) hogere vergoeding worden veroordeeld dan de wettelijke transitievergoeding. Wij zien in de praktijk dat werkgevers dit traject onvoldoende helder voor ogen hebben. Met de volgende handvatten hopen wij het u makkelijker te maken om een dergelijk traject wel goed te doorlopen:

Checklist
• zorg voor een actuele functiebeschrijving met een heldere beschrijving van taken en verantwoordelijkheden;
• voer regelmatig functionerings-/beoordelingsgesprekken (eens in het halfjaar);
• maak bij onvoldoende functioneren aan de werknemer duidelijk waar de verbeterpunten liggen;
• doe dit SMART (specifiek meetbaar acceptabel, realistisch en tijdgebonden);
• laat niet de werknemer een verbeterplan opstellen maar doe dit zelf of samen met de werknemer;
• in het begin van het verbetertraject hoeven er nog geen consequenties te worden genoemd als verbeteringen uitblijven, dat komt bij de tussenevaluatie;
• gun de werknemer de tijd om het functioneren te verbeteren (vanaf 2/3 maanden tot langer). Dit staat volgens een recente uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet 1:1 in relatie tot de lengte van het dienstverband;
• evalueer het verbetertraject tussentijds (bijvoorbeeld nadat de helft van de voorgenomen tijdsduur is verstreken);
• wees bij de tussenevaluatie duidelijk over de gevolgen voor de werknemer als het functioneren niet verbetert (demotie of ontslag);
• faciliteer de werknemer en laat hem/haar begeleiden/coachen en/of een gerichte opleiding volgen ten behoeve van het verbeteren van het functioneren;
• biedt de werknemer bij terugval evt. een tweede kans;
• maak aannemelijk dat er voor de werknemer geen mogelijkheid is tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing;
• en last but not least: documenteer zoveel mogelijk (dat kan ook per mail) en stuur de werknemer een kopie! Niet alles hoeft met een handtekening voor akkoord/ontvangst van de werknemer om als bewijs te dienen maar zorg wel voor bewijs dat het verslag aan de werknemer is toegestuurd of overhandigd.

De verstoorde arbeidsverhouding onder de WWZ (g-grond)
Er is ook sprake van een redelijke grond voor ontbinding in geval van ‘een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Dit was voorheen geregeld in artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit en dit is nu opgenomen in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Als de arbeidsverhouding is verstoord alleen door het gedrag van de werkgever zal dat niet snel tot een redelijke grond leiden omdat deze grond beperkt wordt uitgelegd en niet door de werkgever dient te worden veroorzaakt. In dat geval zal voortzetting van de arbeidsovereenkomst kunnen worden verlangd. Onder het oude recht was dit anders en werd er vaak wel ontbonden als de werkgever aanvoerde dat partijen niet meer door een deur konden. Als dit aan de werkgever te wijten was, werd er een hogere vergoeding opgelegd.

De werkgever moet de verstoring van de arbeidsverhouding aannemelijk maken en dus goed onderbouwen. Welke omstandigheden zijn relevant? Uit recente uitspraken vatten wij de volgende aanknopingspunten samen:
• de werkgever moet kunnen aantonen dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, en dat de verhoudingen in de toekomst niet meer te herstellen zijn. Dit kan blijken uit:
o gespreksverslagen van gesprekken met de werknemer (en HR);
o een mediationtraject;
o een begeleidings-/coachingstraject;
o een verbetertraject.
• de werkgever moet aannemelijk maken dat er geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing;
• als aan de werkgever het grootste verwijt van de verstoring kan worden gemaakt, zal het ontbindingsverzoek in principe worden afgewezen. Als het in zo’n geval toch wordt toegewezen wordt er een billijke vergoeding aan de werknemer toegekend;
• het begrip verstoorde arbeidsverhouding ziet in beginsel op de (verticale) gezagsverhouding tussen werknemer en werkgever en niet op de verhouding tussen een werknemer en zijn collega’s;
• er werd een verstoring aangenomen in een geval waar er niet viel te communiceren met de werknemer en de communicatie noodzakelijkerwijs via een derde diende te verlopen;
• de verstoring hoeft niet door beide partijen te worden ervaren maar moet wel voor beide partijen in ieder geval zichtbaar zijn;
• persoonlijke omstandigheden van een werknemer in combinatie met een heel lang dienstverband kunnen ervoor zorgen dat minder snel een verstoorde arbeidsverhouding wordt aangenomen. Op de werkgever rust in dat geval een verhoogde zorgplicht om de werknemer in dienst te houden.

Asscher-escape
Met een werknemer met wie een verbetertraject wordt gestart kunnen de verhoudingen gespannen raken. Op een zeker moment kan dit ertoe leiden dat er nog geen voldragen d-grond is maar evenmin sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde relatie. De verschillende ontslaggronden mogen echter niet worden opgeteld om samen een redelijke grond te vormen. Bestaat er dan helemaal geen mogelijkheid meer om met een onvoldoende onderbouwd dossier een ontbinding af te dwingen bij de rechter?

Minister Asscher heeft tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ enige ruimte hiervoor gelaten (de zogenaamde ‘Asscher-escape’). Daarvan kan sprake zijn als niet is voldaan aan alle vereisten van de d-grond (de werkgever heeft de werknemer bijvoorbeeld niet een reële kans geboden het functioneren te verbeteren) maar de werkgever streeft desondanks beëindiging van de arbeidsovereenkomst na als gevolg waarvan de arbeidsrelatie verstoord raakt. De werkgever verzoekt de rechter dan vaak naast een primaire d-grond (disfunctioneren) om als alternatief subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dit betreft dus geen optelling van twee onvoldragen gronden maar het aanvoeren van een tweede grond als alternatief.

We hebben de gepubliceerde uitspraken van kantonrechters over een Asscher-escape situatie tot en met begin mei 2016 geanalyseerd. Hieruit volgt dat tot nu toe grofweg in 40% van de uitspraken een ontbinding toch wordt toegewezen op grond van de subsidiair aangevoerde g-grond en 60% wordt afgewezen. Het is niet de bedoeling van de wetgever dat rechters deze escape massaal gaan gebruiken om tot een ontbinding te komen omdat de wetgever werkgevers niet wil belonen voor slecht werkgeverschap. Toch blijkt uit de praktijk dat een subsidiair beroep op de g-grond zeker kans van slagen heeft.

Biedt de h-grond soelaas?
Als ‘de omstandigheden van zodanige aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’ wordt dit op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h (de h-grond) ook als redelijke grond beschouwd om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat klinkt als een wat algemene en ruime “restgrond” maar dat is op basis van de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk niet de bedoeling. Als voorbeeld wordt genoemd detentie of illegaliteit van de werknemer, het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning en de voetbaltrainer met tegenvallende resultaten. De uitspraken van kantonrechter tot nu toe laten zien dat kantonrechters een ontbinding op de zgn. h-grond niet vaak uitspreken. Weliswaar heeft de kantonrechter Amsterdam op 29 januari 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:400) wel op de h-grond ontbonden in de situatie tussen een werkgever en een systeembeheerder. Daarbij werd vastgesteld dat geen (ernstige en duurzame) verstoorde arbeidsrelatie bestond (g-grond) maar wel een onvruchtbare samenwerking was ontstaan waardoor de arbeid door de werknemer niet meer kon worden verricht. Dit is een twijfelachtige beslissing die in hoger beroep goede kans maakt te worden vernietigd. Zolang hierover geen finale duidelijkheid is adviseren wij een werkgever, bij gebrek aan een andere alternatieve grond (zoals in geval van een Asscher-escape), om toch subsidiair via deze h-grond een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken. Immers er bestaat een (kleine maar reële) kans dat de kantonrechter hierin meegaat. Op 1 juli 2016 wordt door de regering bekeken of het voor de praktijk noodzakelijk is om het ontslagrecht via oprekking van deze h-grond te versoepelen.

Hoger beroep
Met invoering van de WWZ is het mogelijk geworden om binnen drie maanden na de datum van de beschikking van de kantonrechter, in hoger beroep te gaan bij het gerechtshof. Van de tot nu toe gepubliceerde 21 WWZ hoger beroep zaken bij gerechtshoven zijn 12 beschikkingen (57%) bekrachtigd, 6 (29%) vernietigd en 3 (14%) op andere wijze beslist. Alhoewel uit deze aantallen nog geen definitieve conclusies getrokken mogen worden, blijkt hieruit dat er een reële kans van slagen is om een beslissing van de kantonrechter in hoger beroep onderuit te halen. Alle uitspraken in hoger beroep volgden binnen vier tot zeven maanden na de uitspraak van de kantonrechter, de meesten na ongeveer zes maanden.

Tot slot
We kunnen uiteraard nog veel meer interessante ontwikkelingen met u delen. Zo is de rechtspraak op het gebied van de billijke vergoeding ook volop in ontwikkeling. Wij hopen in ons volgende nieuwsbericht in te gaan op de relevante componenten die de hoogte van deze billijke vergoeding bepalen. Eenduidigheid en uniformiteit zijn in de rechtspraak op dit punt tot dusver helaas nog ver te zoeken.

Verder maken wij u erop attent dat ons kantoor interne workshops op maat organiseert over onderwerpen naar keuze, zodat bedrijven optimaal op ontwikkelingen omtrent dossieropbouw e.d. kunnen inspelen. Als u interesse heeft in een workshop binnen uw bedrijf neem dan contact op met één van onze arbeidsrechtpartners die u hier graag verder over informeert.

Als u andere vragen en/of opmerkingen heeft stellen wij het zeer op prijs als u deze met ons wilt delen.